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立法的司法审查——奥地利和美国宪法的比较研究

   日期:2021-07-24     来源:www.jddiban.com    作者:未知    浏览:701    评论:0    
核心提示:「摘要」奥地利法学家凯尔森的名字是和他首创的“纯粹法学”紧密联系在一块的,但他同时又当之无愧地被誉为“奥地利宪政之父”。
「摘要」奥地利法学家凯尔森的名字是和他首创的“纯粹法学”紧密联系在一块的,但他同时又当之无愧地被誉为“奥地利宪政之父”。奥地利——乃至于后来整个西欧—— 的宪政模式,基本上是根据他的理论构想进步起来的(从这个意义上说,即便称凯氏为“欧洲宪政之父”可能也不过分),而他本人也一度出任过奥地利宪政法院的大法官。尽管“奥地利模式”生不逢时,诞生后不久就被法西斯政权所取代,且凯尔森最后也迫不能已流亡美国,它毕竟首创了欧洲的宪政审查模式,并且虽然走过了一大段弯路,它今天却证明几乎和美国的宪政审查模式具备同样的生命力。这篇名作是凯氏来到美洲后不久对欧洲宪政模式作出的经典讲解。

2、奥地利宪法中的司法审查

立法(这个词在此使用最广泛的意义,也包括法令的制定)的合宪性能通过两种不一样的渠道获得保障:制定违宪规范的机关个人责任和违宪规范的不适用(non-application)。奥地利宪法同时规定了两者,在此只对后者感兴趣。违宪规范的不适用可以通过如下渠道达成:授权法律适用的机关检验他们在具体案例中所适用的规范的合宪性,并假如他们发现该规范是违宪的,拒绝在该特定案例中适用之。这在原则上是美国的法律情况。

法律适用机关宣布常见规则违宪并拒绝在特例中适用之的事实表明,这个机关被授权使常见规则在具体案例中无效;但只不过对具体案例而言,由于常见规则本身——立法与法令——仍维持有效,并因而能被适用于其它的具体案例。

这种解决方案的弊病在于下列事实,即不一样的法律适用机关可能对立法的合宪性存在着不认可见,[2] 因而一个机关可能会适用立法,由于它觉得立法合宪,而另一个机关却基于其所宣称的违宪性而拒绝适用。对立法是不是合宪——即宪法是不是遭到侵犯——的问题缺少统一决定,乃是对宪法权威的很大危险。

在1920年宪法生效之前,奥地利法院只不过在关于立法的准时发表问题上检验其合宪性。然而,法院审查法令的合法性——因而其合宪性——的权力却并未遭到限制。因此,立法的司法审查只不过在非常狭隘的范围内才是可能的。扩大这一体制正是1920年宪法改革的目的之一。授权每个法院无限权力以审查立法的合宪性,并不被觉得是一件可取的事情。以上所提到的在宪法问题上不统一的危险实在太大了;由于在奥地利及欧洲国内的其它国家,行政机构无权检验立法的合宪性,因而有义务适用立法,即便法院——比如最高法院(Oberster Gerichtshof)——宣布立法违宪。另外还须指出,在奥地利及欧洲国内的很多国家,除去一般法院以外,还有其它法院——特别是行政法院——偶尔需要适用和一般法院同样的立法。因此,完全不可以排除行政法院和一般法院之间发生冲突的可能性。然而,非常重要的事实是:在奥地利,最高一般法院——所谓的最高法院——关于立法或法令合宪性的决定对下级法院没约束力。后者并未被禁止适用最高法院先前宣布违宪因而在特定案例中拒绝适用的立法。最高法院本身并不受遵循先例(stare decisis)规则的限制。因此,法院在特定案例中宣布违宪的同样立法,可以被同样的法院宣布为合宪,并在另一个案例中获得适用。因为这部分缘由,为了宪法的权威,对立法的司法审查的中央化是极为可取的。

通过把立法的司法审查保留给一个特别法院——即所谓的宪政法院(Verfassungsgerichtshof),1920年的奥地利宪法第 137-148章达成了这种中央化。同时,宪法授权这一法院以撤消(annul)它发现构成违宪的立法。撤消整个立法并不是一直必要的;假如违宪条约可以和立法的其它部分分开,那样法院可以只撤消该条约。法院决定不只使立法或其特定条约对具体案例无效,而且也使它对所有以后的案件常见地无效。一旦决定生效,被撤消的立法就停止存在。法院的撤消决定在原则上只不过在事后(ex nunc)生效;除去大家将来将要谈到的例外,它没追溯力。这种追溯力极少拥有理由,不只由于每一种追溯效力都有紧急后果,而且特别由于决定涉及到宪法立法者的行为;且立法者也有权讲解宪法,即便他在这方面受制于司法控制。只须法院尚未宣布立法违宪,立法者在其立法行为中所表达的建议就需要获得尊重。

但撤消立法的宪政法院决定缺少追溯力的规则却有一个例外。被法院决定撤消的立法不再被适用到提出司法审查并致使立法被撤消的那个案例。既然这个案例发生于撤消之前,后者针对这个案例而言具备追溯成效。

撤消的判决在其发表之日起开始生效,除非法院规定了延迟。这种延迟不能超越1年(第140条第3段)。它允许立法机构在撤消行为生效前,用一项新的合宪立法取代那项遭到非难的立法。假如提出立法的司法审查的案例决定于撤消生效之前,那样被撤消的立法需要适用该案例。在这种情形下,撤消行为针对这一案例也没追溯力。

宪政法院撤消立法的决定和一项立法废除另一项立法具备同样的特点。它是立法的消极(negative)行为。既然宪法授与宪政法院一项立法职能,即在原则上被保留给议会的职能,1920年的奥地利宪法规定宪政法院的成员需要由议会选举产生,而和被行政机构任命的其它法官不同。依据宪法的联邦特点,奥地利议会由众议院(Nationalrat)和参议院(Bundesrat)组成。结果,正副总统及一半宪政法院成员由众议院选举,而另一半法官则由参议院选举(第147条)。同意这种组成法院的方法,是为了使宪政法院尽量独立于行政机构。这种独立性是必要的,由于宪政法院对行政的不同行为具备控制,特别是对国家元首、总理和其他部长们所发布的法令进行司法审查,而发布这部分法令的权力在政治上是最为要紧的。通过误用这种权力,行政机构能易如反掌地压制议会,从而取消国家的民主基础。

1929年的奥地利宪法改革绝不止是由于法院和行政之间的冲突而针对宪政法院的。修正案并没改变法院的管辖权,但规定其成员不再由议会选举,而是由行政机构任命(1929年12月7日的联邦立法第65段)。事实上,旧的宪政法院被解散,并被新的法院所替代,其中几乎所有成员都是行政机构的政党追随者。这是最后不可防止地致使法西斯主义政治演变的开始,并要为纳粹对奥地利的兼并未曾遭遇任何抵抗的事实负责。

迄今为止,宪政审查在世界上无非使用两种模式。第一种是马歇尔大法官(C.J. Marshall)在1803年创建的“分散”审查模式,其特点是一般法院有权审查立法的合宪性。无论马歇尔大法官的论点怎么样雄辩有力,都不可以改变一个基本事实,即对立法的司法审查在美国乃至世界宪政史上是一项开天辟地的创举。在当时,这种创制行为只有在美国才可能发生,由于那里不只有一个在传统上遭到高度尊重的司法体系,而且这一体系的顶端——联邦最高法院——在美国宪法中上升到和立法机构平行的地位(不然就非常难讲解为何司法传统更为悠久的英国直到前不久还在争论着到底需不需要一部《权利法案》)。美国宪政文化的特殊性注定了司法审查体制不可能不改头换面,就在欧洲国内获得“当地化”。欧洲宪政需要拥有合适自己体制与文化的独特模式,它体目前1920年奥地利宪法所打造的“集中”审查模式,即打造专门的“宪政法院”(Constitutional Courts)来审查立法的合宪性问题。

当然,打造这种不同模式的努力不止是出于历史的偶然或文化偏见。美国模式无疑是最古老的,并在修修补补之后一直延续至今;且就和大众政治的政党模式一样,起来自于美国的司法审查对于社会与经济进步发挥过巨大用途。但古老的东西总不太可能是完美的。至少在理论上,美国式司法审查存在着一些让人困惑的问题。这也是凯尔森觉得不可以照搬美国模式是什么原因。在本文,这位严谨的法学家从欧洲视角探讨了这部分问题,并用他对奥地利宪政的切身体验说明知道决这部分问题的渠道。

宪政被觉得是文明世界不可抗拒的历史时尚,而宪政的“试金石”就是“更高的法”对一般立法的控制——特别是司法控制;没它,国家至多只能达成一般的法治,而不可能达到它的最高阶段。就这一点来讲,凯尔森的宪政理论具备相当超前的预见力——直到奥地利宪法拟定后半个世纪,法国才迟疑地放弃了对司法审查的敌视态度,导致它的宪政尝试比德、奥晚了很多年,且法国对宪政审查的同意仍然是相当不彻底的,由于第五共和所打造的事前而非事后审查的独特体制带有某些根本的局限性。法国一直同意人民主权至上的理论,一度对美国的宪法审查模式不屑一顾,但美国宪政虽有种种不尽如人意的地方,总的来讲还是一帆风顺的。相比之下,欧洲宪政却历经坎坷。好在第二次大战之后,欧洲——特别是联邦德国与奥地利——又回到了凯尔森当年提出的洞见,并经过宪政法院的不懈奋斗,至今已进步出一个可以与美洲相媲美的宪政模式。阅读凯尔森从美国对奥地利宪法构想的回顾,后人不能不惊叹它和今天的运作何其相似。

3、美国司法审查模式及其问题

尽管美国的法院只有在具体案例中拒绝适用它们宣布违宪的立法之权力,法律适用机关在实践中发生冲突的危险在此并不象在宪政法院打造前的奥地利那样大。第一,既然这个国家没独立于法院的行政机关,行政行为(特别是命令、法令等)的约束力最后取决于法院决定,而行政行为所涉及的个人可以向法院起诉。第二,那里也没和一般法院不一样的行政法院。第三,最高法院的决定约束着所有其它法院。就美国法院觉得它们自己受最高法院的决定约束而言,最高法院拒绝在具体案例中适用违宪立法的决定,在事实上具备和立法的常见撤消几乎同样的成效。但遵循先例规则完全不是一项绝对原则。在何种程度上它被承认有效,并不十分了解。非常重要的是,它对于宪法讲解而言被假定无效。“宪法问题的审查之门长开。”因此,最高法院大概对完全一样的立法在一个案例中宣布合宪,而在另一个案例中宣布违宪,或反过来。这对其它法院而言也正确。且这种事例在事实上已经发生了。[5] 也不可以排除下级法院——特别是州法院——决定立法的合宪性问题,而该案未被带到最高法院,且最高法院在另一个案例中审查同样的立法时以相反的方法决定问题。然后,已决事件(res jupcata)原则使得其它法院不可能依据最高法院的决定来调整其先前决定。

最高法院宣布违宪的立法是不是需要被觉得初始无效(void ab initio),也是有争议的。对最高法院决定的这种讲解将意味着这项决定常见地撤消立法,且拥有追溯力,以至立法以前所具备的所有法律效力都被取消。在实证法律体系内,并没有绝对的无效。要把一项行为定性为先验地无效(null a priori)的法律行为,乃是不可能的;这种行为不是无效,而只不过可被判决无效(voidable)。缘由是有关行为无效的命题不可能缺少另一个命题,以回答哪个有权确定行为无效的问题。既然法律秩序为了防止混乱而授权某些权力机构确定一项行为是不是无效,这种确定一直具备创制性(constitutive)而非宣示性特点。一项行为“无效”,只不过假如有权能的机构宣告它无效。在这一宣告之前,行为并不是无效,由于“无效”意味着在法律上没有。且行为需要在法律上是存在的,假如它能成为某权力机构判决的对象。撤消行为可能具备追溯效力;且法律秩序可以授权每一个人去确定行为的无效性,即以拥有追溯力的方法撤消行为。但一般只有法律一同体中某些机关才被授权去决定法律行为的“无效性”。

1、 引言

在此所讨论的奥地利宪法是1920年十月1日的宪法,直到1930年1月1日仍然有效;在那一天,宪法文本被奥地利首相正式公布于《奥地利共和国联邦法规汇编》(负责发表立法的官方杂志)。所有后来的修正案都将不被考虑,由于它们是在一个准法西斯政权下制定的,且具备限制立法合宪性的民主控制之倾向。

1920-30年的奥地利宪法为保证立法(statutes)与法令(orpnances)的合宪性提供了保障。后者是行政机关而非议会所制定的常见法律规则。在奥地利与其它欧洲国内国家,这部分法令要比在美国发挥着要紧得多有哪些用途。法令有两类:基于立法的法令,即职能是实行立法的法令,与和立法类似的直接“依据宪法”而被拟定的法令,即为取代立法而发布的法令。法令的重要程度起来自于行政权力在欧洲国内的法律体系中所占据的特殊地方。在那里,它们在作为法律适用机关的权能上和法院具备同样地位。在原则上,行政行为和司法决定具备同样的法律效力。另外,行政机构——特别是像国家元首和部长等高级机构——有权发布常见法律规范,且这部分常见法律规范——即行政法令——和立法具备同样的法律效力。因此,行政机构不止是法律适用而且是法律创制机关,且具备和立法机关特点相同的权能。

“直接依据宪法”发布的法令可能以和立法同样的方法违宪,“依据立法”而发布的法令如和立法不吻合就构成了违法。既然宪法规定,依据立法而发布的法令需要符合这部分立法,制定违法的法令也构成违宪。依据立法所制定法令的违法性具备间接的违宪性。

在如此的法律体系中,法令的司法审查比立法的司法审查更要紧,由于行政机关超越其权限而创制常见法律规则之危险,远远超越了违宪立法之危险。

一旦美国行政机关在实质政治与经济演变过程中获得和欧洲国内行政机关类似的法律地位,法令的合宪性问题将比它今天在这个国家发挥远为要紧有哪些用途。

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标签: 国家法
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